La reconfiguración del sistema político que ha generado la teoría rawlsiana busca rescatar, con especial énfasis, el lugar de la justicia por encima de otros principios -como la eficiencia o el orden- que habían sido favorecidos por las propuestas utilitaristas.1 Sin embargo, la labor no ha resultado sencilla: en no pocos sentidos y no pocas ocasiones, la complejidad fáctica del mundo político rebasa la teoría ideal rawlsiana. Por ello, varios de los autores, inspirados en el principio de diferencia y el principio de igualdad rawlsianos han buscado dar solución a las situaciones no ideales que aparecen continuamente en las instituciones políticas contemporáneas (Rawls, 1995: 81).
Un problema recurrente en las sociedades democráticas ha sido el de la discriminación. Se trata de los casos en los que un grupo dado no recibe los mismos derechos ni las mismas oportunidades que otro, aunque ambos formen parte de la misma sociedad. Esta desigualdad -en trato o en oportunidades- hiere directamente el ideal de justicia al que éstas aspiran.
El primer paso que tomaron los gobiernos para revertir la discriminación fue la supresión de las leyes que impedían la igualdad de oportunidades en comparación con ciertos grupos, cuyo fundamento se encontraba en motivos de índole racial, de género o de posición social (Anderson, 2004: 6).
Esta medida no fue suficiente pues, a pesar del replanteamiento legal, aquellos grupos desfavorecidos seguían encontrando obstáculos para acceder a la justicia y a las oportunidades. Por ello, en un segundo momento, surgieron políticas que abrieron espacios específicos para garantizar el ingreso real a las oportunidades educativas principalmente, pero también para las laborales, las de participación política y las económicas (Anderson, 2004: 111).
Este criterio aplicado a los grupos sociales tradicionalmente más débiles abrió las puertas a las políticas de acción afirmativa que reclamaron, además, un marco epistémico propio. En éste, las diferentes versiones de la acción afirmativa han buscado compensar o corregir una discriminación presente o pasada, para impedir que tal segregación se repita en el futuro. Asimismo, se han orientado a disminuir las desigualdades sociales que puedan propiciar situaciones injustas en la oferta de oportunidades. De este modo, han ofrecido un trato especial favorable a los miembros de los grupos que suelen tener menos oportunidades, para desarrollar una vida digna.
Los proyectos de apoyo a los menos afortunados han ido en aumento alrededor del mundo. En Estados Unidos de América se conocen como programas de "acciones afirmativas"; en India y Reino Unido son llamados "discriminación positiva"; en Sri Lanka son parte del modelo de "estandarización", entre otros. Asimismo, en Israel, China, Australia, Brasil, Fiji, Canadá, Pakistán y Nueva Zelanda hay grupos preferenciales y cuotas (Sowell, 2005: 15). En México, desde 2003, hay cuotas de género para los puestos de elección popular. Sin embargo, como bien ha señalado Rodríguez Zepeda:
Las distintas enunciaciones del "tratamiento diferenciado positivo" no son recíprocamente equivalentes ni políticamente ingenuas. Se le ha denominado "acción afirmativa" (Affirmative Action) por parte de sus defensores abiertos y por parte de las agencias gubernamentales norteamericanas encargadas de la promoción de las oportunidades de grupos como las mujeres y las minorías étnicas; se le ha denominado "tratamiento preferencial" (Preferential Treatment) por parte de quienes han buscado una enunciación más neutra frente a la polarización política del debate; se le ha denominado "discriminación inversa" (Inverse Discrimination o Reverse Discrimination) por parte de quienes han insistido en su inaceptable carácter discriminatorio; e incluso se ha llegado a nombrar como "discriminación afirmativa" (Affirmative Discrimination) por un autor tan renombrado como Nathan Glazer para evidenciar la ironía de una medida supuestamente orientada contra la discriminación que es, según él, una nueva forma de discriminación. Algunas variaciones como "discriminación compensatoria" (Compensatory Discrimination) pueden también ser registradas (Rodríguez, 2006: 35).
Hay que decir que las medidas de equidad -en sus distintas versiones- han beneficiado a muchísimos ciudadanos, pero la tarea de erradicar la discriminación exige mayor esfuerzo, pues nuestras sociedades siguen ofreciendo menos oportunidades a los miembros de ciertas razas, preferencias sexuales distintas, o de algunos géneros.
En este orden de ideas, resulta importante señalar que no todos han aceptado las acciones afirmativas como parte de su política pública; algunos críticos de éstas sostienen que atentan en contra del principio de igualdad frente a la ley de todos los ciudadanos y, por ende, son injustas. Para reforzar lo anterior utilizan principalmente dos argumentos: primero, que los grupos históricamente débiles pueden verse doblemente lastimados al ser considerados en la repartición de oportunidades no por su esfuerzo, capacidad o talento, sino por su pertenencia a tal o cual grupo menos aventajado; segundo, señalan que los individuos beneficiados por las acciones afirmativas no son los que originalmente fueron dañados y, por lo tanto, dicha compensación es injusta. (Cowan, 1995: 5)
Recuperemos un par de casos expuestos por Ronald Dworkin:
En 1945, un hombre negro llamado Sweatt aplicó a la Escuela de Leyes de la Universidad de Texas, pero se le negó la admisión porque la ley del estado señalaba que sólo los blancos podían asistir a la universidad. La Suprema Corte declaró que esta ley violaba los derechos de Sweatt según la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que mandaba que ningún estado podía negar a ningún hombre la igual protección de sus propias leyes. En 1971, un judío llamado DeFunis solicitó admisión a la Escuela de Derecho de la Universidad de Washington; fue rechazado a pesar de que sus calificaciones eran tales que le permitían ser aceptado si hubiera sido negro, filipino, chicano o indoamericano. DeFunis solicitó a la Suprema Corte declarar que la práctica de Washington, que requería menores estándares para las minorías, violaba sus derechos bajo la Decimocuarta Enmienda (Dworkin, 2012: 223).
Dworkin propone, además, un ejemplo crítico en el cual se expone que al asumir el amor equitativo de un padre por sus hijos -y dada una escasez hipotética de medicinas-, éste tiene que elegir si dar la dosis restante al hijo moribundo o al hijo levemente enfermo. Una primera manera de solucionarlo sería dejarlo al azar, lanzando una moneda; la segunda manera sería dar la mitad de la dosis a cada uno de los hijos, aunque se reduzcan significativamente las oportunidades de recuperación del hijo moribundo; finalmente, queda dar la dosis completa al hijo moribundo a pesar de que continúen los malestares del hijo levemente enfermo: "Yo tengo dos hijos, uno está muriendo de una enfermedad, mientras que el otro sólo tiene síntomas menores: yo no muestro igual preocupación si lanzo una moneda y decido a quién de los dos debo darle la dosis sobrante de medicina" (Dworkin, 2012: 228).2
Como se ve en estos casos, la aplicación de acciones afirmativas lleva a callejones sin salida éticos y legales, pues parece que se rompe el principio de igualdad de todos los ciudadanos; además, irónicamente, las acciones afirmativas -en apariencia- cometen injusticias para hacer justicia.
En este artículo, me propongo analizar a la luz de la propuesta de Thomas Nagel el contexto en el que ocurre la acción afirmativa dentro del marco de la Teoría de la Justicia de John Rawls: los requisitos epistémicos y su condición de complemento a la justicia con la idea de equidad. Para ello, incorporo la noción aristotélica de epieikeia como consecuencia del principio de diferencia rawlsiano. Dejo de lado la discusión tanto con los teóricos del liberalismo del bienestar (Cohen, Arneson), con los autores del liberalismo comunitarista (Walzer, Taylor, Sandel), como con los teóricos multiculturalistas (Kymlicka) para no extrapolar los términos de la cuestión. Es decir, el foco de discusión se inscribe dentro de la vertiente del liberalismo igualitario.
En la Teoría de la Justicia, John Rawls propone los principios de la justicia que el resto de los teóricos del liberalismo igualitario han utilizado como punto de partida. De este modo, estos principios son los pilares argumentativos que sostienen la discusión de la teoría ideal rawlsiana y buscan hacer compatibles la libertad y la igualdad salvaguardando los bienes primarios. Los principios de la justicia rawlsianos son:
Primer Principio
Cada persona ha de tener un derecho igual al más extenso sistema total de libertades básicas compatible con un sistema similar de libertad para todos.
Segundo Principio
Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para:
Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y
Unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades (Rawls, 1995: 281).
La intención de Rawls es garantizar el mayor número de libertades básicas iguales para todos los ciudadanos; mientras que las desigualdades económicas o sociales deben ser mitigadas para asegurar tanto la igualdad de oportunidades y los bienes primarios de todos los ciudadanos; incluidos -naturalmente- los miembros de los grupos menos aventajados de la sociedad.
Por ello, la fundamentación de la acción afirmativa como la plantea Thomas Nagel, utiliza como punto de partida el principio de diferencia y tiene como horizonte la justa igualdad de oportunidades que:
significa un conjunto de instituciones que asegure la igualdad de oportunidades para la educación y la cultura de personas similarmente capacitadas, y mantenga los trabajos y los empleos abiertos a todos, sobre la base de las capacidades y de los esfuerzos razonablemente relacionados con las tareas y trabajos pertinentes (Rawls, 1995: 260).
Rawls deja abierta la lista de los bienes primarios y, con ello, ofrece cierto margen de acción para igualar las condiciones del campo de juego y ajustar las diferencias entre los ciudadanos, específicamente para los menos aventajados. Desde la posición original, no es posible encontrar especificaciones respecto a los alcances de los bienes primarios; sin embargo, esto no se omite sino que se posterga para las etapas constitucional, legislativa y judicial, cuando ya hay más información específica de los grupos que integran dicha sociedad y se puede, entonces, considerar las condiciones sociales particulares.
El principio de diferencia da algún valor a las consideraciones particularizadas por el principio de compensación. Este principio afirma que las desigualdades inmerecidas requieren una compensación; y dado que las desigualdades de nacimiento y de dotes naturales son inmerecidas, habrán de ser compensadas de algún modo. Así, el principio sostiene que con objeto de tratar igualmente a todas las personas y de proporcionar una auténtica igualdad de oportunidades, la sociedad tendrá que dar mayor atención a quienes tienen menos dones naturales y a quienes han nacido en las posiciones sociales menos favorables (Rawls, 1981: 103).
Es precisamente a partir de esta idea que varios teóricos de la justicia igualitaria -Sen, Pogge, Nagel, Daniels- han abierto las puertas a conceptos que tienen como horizonte garantizar la igualdad de oportunidades mitigando las desigualdades sociales. Estos autores comparten con Rawls que las desigualdades de nacimiento -ser hijo de una familia solvente económicamente- y los talentos naturales -ser sano y contar con un IQ alto- se deben a la suerte por lo que es indispensable nivelar las condiciones de todos los miembros de la sociedad para que cuenten con las mismas oportunidades.
Los autores miembros de la corriente del igualitarismo de la suerte -Cohen, Arneson- consideran, además, las repercusiones de las decisiones que han tomado los individuos y que impactan en su capacidad de realización de sus planes de vida. Dejo de lado esta discusión.
El principio de diferencia, así, permite las desigualdades económicas y sociales siempre y cuando sean en beneficio de los miembros menos favorecidos de la sociedad. Este es, en opinión de Nagel, el argumento que permite la incorporación de medidas compensatorias como las acciones afirmativas, pues si queremos buscar la justicia en la sociedad es necesario compensar las desventajas que implican la enfermedad, la discapacidad, la pobreza, la raza o el género. Todos ellos son factores que desencadenan desventajas arbitrarias pero constitutivas que afectan la realización de los planes de vida: nublan el horizonte de la igualdad de oportunidades.
Si queremos realmente nivelar el campo de juego y reducir el impacto de la lotería natural es necesario acudir a una base comparativa más efectiva: los grupos menos aventajados tendrían que disponer de más apoyo social; una de las medidas para hacerlo son -precisamente- las acciones afirmativas.
Desde un marco ideal, los principios de la justicia rawlsianos sientan las bases para lograr una sociedad justa: indican que es posible delinear las instituciones para lograr una convivencia más justa en la sociedad. Esto tiene como punto de partida una posición epistémica y como horizonte la salvaguarda de los bienes primarios desde la base de una sociedad bien ordenada. Sin embargo, hay desigualdades entre los ciudadanos que no pueden ser dejadas de lado pues causarían circunstancias que van en contra de los principios de la justicia:
De este modo las instituciones de una sociedad favorecen ciertas posiciones iniciales frente a otras. Éstas son desigualdades especialmente profundas. No son sólo omnipresentes, sino que afectan a los hombres en sus oportunidades iniciales en la vida, y sin embargo no pueden ser justificadas apelando a nociones de mérito o demérito. Es a estas desigualdades de la estructura básica de toda sociedad, probablemente inevitables, a las que se deben aplicar en primera instancia los principios de la justicia social (Rawls, 1995: 21).
En la Teoría de la Justicia, Rawls propone los principios para contrarrestar dichas desigualdades de la estructura básica de las sociedades, pues aunque las situaciones asimétricas frecuentes dependan más de la lotería natural y la suerte que del mérito o del esfuerzo, se interponen en el acceso a la igualdad de oportunidades, de tal manera que generan sociedades desiguales y, por ende, injustas. Para ello, utilizará el principio de diferencia.
No es adecuado atribuir al lenguaje rawlsiano la noción de "acción afirmativa". Sin embargo, se trata más de una omisión que de un rechazo: como ya dije, los principios de la justicia se orientan a subsanar las desigualdades iniciales de la estructura básica de la sociedad.
Por ello, es necesario insistir, explicitar y repensar tanto las necesidades como los beneficios de la acción afirmativa en las sociedades, para encontrar la respuesta a las paradojas que deja su paso. De acuerdo con Nagel, dentro de la teoría rawlsiana, la referencia más cercana a la acción afirmativa se encuentra en Justice as Fairness: a Restatement, en donde el autor sostiene:
Los problemas más serios que se derivan de la discriminación existente y de las distinciones con base en el género o en la raza no estaban en la agenda [de la Teoría de la Justicia]... esto es sin duda una omisión en la Teoría de la Justicia; pero una omisión no es en sí misma una falla. Una falla estaría en que esa concepción no articulara los valores políticos necesarios para enfrentar dichas cuestiones (Nagel, 2003: 82).3
Así, Nagel piensa que Rawls insiste en la importancia del marco normativo de su propuesta y del poder conceptual de la estructura argumentativa; con base en esto, es posible desprender la noción de acción afirmativa desde los principios de la justicia (Nagel, 2003: 84).
Nagel afirma que la acción afirmativa es "claramente una política orientada a tratar con las consecuencias injustas de una historia injusta" (Nagel, 2003: 82).4 De este modo, el objetivo sería corregir las fallas existentes en un sistema político específico. Dado que la posición original rawlsiana es, sobre todo, un punto de partida epistémico, los filósofos políticos contemporáneos tienen que vérselas con las situaciones no ideales -injusticias fácticas- que no se pueden obviar, dejar pasar u omitir. Porque, si bien una omisión en sede teórica no es necesariamente un error, en sede práctica necesariamente lo es.
Además, la "acción afirmativa" incorpora la idea de justicia entre generaciones, al buscar subsanar las fallas en el sistema de justicia que han limitado el ejercicio de las libertades de ciertos grupos y, con ello, el acceso a ciertas oportunidades.
El ejemplo paradigmático de la cultura norteamericana sería el de los casos raciales. No obstante, en México, los sucesos más emblemáticos son el de los indígenas y el de las mujeres. En este tema se trata de grupos que encuentran especialmente complicado el ingreso a la igualdad de oportunidades pues, aunque no existan leyes que limiten su participación en la sociedad democrática, no podemos perder de vista el peso que imprimen las ideas discriminatorias del pasado en la estructura de las instituciones sociales. "En términos de la concepción de Rawls, la injusticia que la acción afirmativa debería combatir es una forma especial de falla en la justa igualdad de oportunidades" (Nagel, 2006: 84).5
Un último ejemplo más que muestra que la plataforma de salida influye de manera importante en el desarrollo de las oportunidades, y que no es atribuible al mérito o demérito propios, es el acaecimiento de los hijos cuyos padres tienen estudios universitarios, frente a los que no los tienen. La movilidad social de los primeros frente a los segundos es considerablemente mayor (Centro de Estudios Espinosa Yglesias, 2013: 6).
La justicia y la injusticia no son dos valores más dentro del abanico de posibilidades morales sino que se trata de la díada ética que sostiene la estructura política. La justicia ofrece garantías de igualdad y libertad a los ciudadanos mientras que la injusticia no es un costo cualquiera sino uno que hiere directamente la posibilidad de construcción de una vida digna y que, por tanto, debe ser reducida en las estructuras sociales.
De acuerdo con Thomas Nagel, hay tres factores fundamentales de desigualdad que no dependen de la voluntad de los actores sino de factores heterogéneos: las discriminaciones (raza, género, sistema de creencias y orientación sexual), la clase social y los talentos naturales.
Para explicitar la acción afirmativa en relación con la postura de Nagel es importante señalar que, en cuanto a las discriminaciones, la mayoría de los ciudadanos estarían dispuestos a aceptar la igualdad entre los miembros de la clase natural de los hombres. En sede teórica, la mayoría de las personas están de acuerdo con la noción de igualdad; sin embargo, esto no impide que fácticamente ocurran discriminaciones por raza, género, sistema de creencias u orientación sexual, que se traduzcan en remuneraciones dispares o en la dificultad de acceso a mejores posiciones educativas y laborales.
Por estas razones, se puede afirmar que es en las distintas formas de discriminación en donde han tenido mayor impulso las políticas de las acciones afirmativas. Así, el objetivo de las acciones afirmativas es incorporar a los grupos segregados en posiciones sociales menos aventajadas y facilitar el acceso a la educación -entre otras medidas- mediante políticas de admisión sensibles a la raza o género, para aumentar así el número de estudiantes que son miembros de los grupos en desventaja dentro de los sistemas educativos. Con este propósito, en México se encuentran los programas universitarios indígenas como los más destacados. Asimismo, también se emplean algunas políticas de diversidad, tanto en el sector público como en el privado, para abrir espacios de inclusión para dichos grupos.
La acción afirmativa puede servir para contradecir la discriminación en contra de las minorías, velada o inconsciente. Pero su función más importante en la educación superior es la de aumentar la representación de minorías tradicionalmente oprimidas en instituciones donde estarían presentes en números más pequeños si la raza no hubiera sido utilizada como factor en la admisión (Nagel, 2003: 84). 6
En dicho orden de ideas, para Nagel, la acción afirmativa debe entenderse desde el punto de vista impersonal: una posición en la que se abstrae o se deja de lado la postura propia (Nagel, 2006: 21). Es decir, en materia de ética, en un primer momento es indispensable hacer una abstracción de nuestra posición en el campo del juego social; por ello, sostengo junto con Nagel, que es necesario comprender que la vida de cualquier otra persona importa tanto como la propia, y la propia no es más que la de cualquier otro:
La ética y la teoría política empiezan cuando desde una posición impersonal atendemos a los datos no elaborados, suministrados por los deseos de los individuos, los intereses, los proyectos, los vínculos y los planes de vida que definen los puntos de vista personales de toda la multiplicidad de diferentes individuos, incluidos nosotros (Nagel, 1989: 22).
Esto puede ser difícil de entender para los diferentes grupos que integran las sociedades porque tanto los sectores aventajados, como los menos aventajados, tratarán de defender lo mucho o lo poco que ya tengan ganado -ya por azar, ya por lotería natural.
La fundamentación ética de las conductas sociales reclama, de acuerdo con Nagel, presupuestos epistémicos desde donde anclar la perspectiva de solución a los conflictos, pues "la ética es una lucha contra una cierta forma del predicamento egocéntrico, así como el razonamiento prudencial es una lucha contra la dominación del presente" (Nagel, 2004: 112). Para atender dicha demanda, es necesario abandonar la posición personal y dar paso a la posición impersonal. En la primera posición, el actor visualiza el mundo desde un locus ventajoso: las decisiones están referidas al mantenimiento de su situación de ventaja o sus privilegios. En la segunda, la mirada se orienta hacia la comprensión del mundo sin que importe el lugar que el actor ocupa en éste (Nagel, 2004: 113).
Así, al incluir en la discusión la idea de imparcialidad que propone Nagel, es importante desbrozarla e indicar que apela a los mismos argumentos por los que Rawls utilizó en Teoría de la Justicia (1995: 31), la noción de "el velo de la ignorancia" en el diseño estructural de aquellas sociedades que sean decentes o justas pues es indispensable generar estructuras en donde los contextos de los ciudadanos puedan florecer al tiempo que ofrezcan a todos los miembros oportunidades y, finalmente, auto respeto. Pero, a diferencia de Rawls, Nagel desencadena las consecuencias prácticas de la posición impersonal; es decir, mientras que el velo de la ignorancia permanece en sede teórica -ideal theory-, la posición impersonal busca intervenir en las estructuras sociales; una manera de hacerlo es, precisamente, la acción afirmativa.
Sobre esa base, el proceso expuesto por Nagel en Igualdad y parcialidad, pero fundamentado en The View from Nowhere, tiene cuatro momentos fundamentales: el primero, parte de la idea de que la vida de todos los hombres es tan importante como la propia, como ya he dicho; el segundo momento, abre la puerta a la acción afirmativa:
Es la generación de la ética de esa materia prima del valor personal. Por ahora no trataré si quiera de defender una solución parcial, pero mi creencia es que la forma correcta de observar impersonalmente a cada uno es una imparcialidad entre los individuos que será igualitarista no exclusivamente en el sentido de que los cuente a todos por igual como entradas en alguna función combinatoria, sino en el sentido de que la función en sí misma da peso preferencial a las mejoras en las vidas de quienes tienen un resultado peor en relación con las ventajas de quienes obtienen un mejor resultado -aunque toda mejora cuente positivamente en algún grado- (Nagel, 2006: 23).
Es aquí donde se hace necesaria la fundamentación ética a través de la noción de equidad (epiekeia), de la que hablaré más adelante.
El conflicto entre el punto de vista impersonal y el personal es particularmente evidente para quienes son relativamente más afortunados que otros, pero actúa también sobre los poco afortunados a través de la posible oposición entre la preocupación por ellos mismos y las pretensiones iguales de otros como ellos. Esto se manifiesta, por ejemplo, en cuánto pueden legítimamente pedir a otros que tienen mejor resultado. En algún momento, la demanda natural de una imparcialidad igualitaria tiene que ajustarse al reconocimiento de que las afirmaciones legítimas de vida personal son importantes incluso para quienes no están necesitados (Nagel, 1989: 29).
El tercer momento ofrece los principios morales que se desprenden de la posición impersonal. En él se indica que el peligro del diseño estructural de la sociedad es que se configure con principios egoístas que perpetúen los privilegios de los grupos aventajados; para sortear dicho riesgo, Nagel ofrece una solución epistémica mediante la posición impersonal (Nagel, 2006: 26). Pero si bien es cierto que es necesario el compromiso epistémico para la filosofía política, es insuficiente porque éste solo es un punto de partida: es necesario establecer un punto de llegada sólido. Para alcanzarlo, se requiere el compromiso ético y Nagel lo presenta como el consecuente de la posición impersonal, que está planteado en sede kantiana y asume sus principios éticos y de dignidad (MdS, II: 236).
La respuesta a este problema es la tercera etapa en la generación de la ética, y es el punto en que la ética debe asumir una forma kantiana. Es decir, debe aventurarse más allá de la pregunta "¿qué podemos acordar entre todos que sea lo mejor, impersonalmente considerado?" para plantearse otra cuestión posterior: "¿qué podemos acordar entre todos que deberíamos hacer, si es que es posible acordar algo dado que nuestros motivos no son meramente impersonales?" (Nagel, 1989: 26).
De esta manera, se abandona la posición impersonal y la postura epistémica para dar paso a los compromisos éticos arquitectónicos del diseño estructural de la sociedad justa.
El cuarto momento es la reconciliación del yo escindido:
La cuestión que se plantea es: ¿cómo podemos volver a integrarnos? ¿Cómo soldar nuestro yo escindido? El problema político, como pensaba Platón, debe resolverse dentro del alma del individuo si es que hay forma de resolverlo. Esto no significa que la solución no afronte las relaciones interpersonales y las instituciones públicas, quiere decir que tales soluciones "externas" serán válidas solamente si dan expresión y respuesta adecuada a la división del yo, concebido como un problema para cada individuo (Nagel, 2006: 27).
Nagel exige dos condiciones que posibiliten la reconciliación del yo escindido del cuarto momento: la primera es un conjunto de instituciones en las que las personas puedan vivir una vida colectiva que se ajuste a las exigencias imparciales de la perspectiva impersonal; y la segunda es la presencia del comportamiento razonable con fuertes motivos personales de los ciudadanos. Pero, como es claro, al proponer este ideal es posible percibir cuán difícil será realizarlo, pues sus dos condiciones empujan en direcciones opuestas (Nagel, 1989: 29). A pesar de dicha complejidad, Nagel sostendrá la viabilidad de su propuesta en La posibilidad del altruismo.
La acción afirmativa aparece, entonces, como una medida provisional para garantizar la igualdad entre los ciudadanos; la paradoja de la acción afirmativa es que insiste en las condiciones de desventaja de los ciudadanos para buscar la igualdad de oportunidades. Sobre esa base, se afirma el valor uniforme de todas las vidas -fundamento ético desde el punto de vista impersonal- y se presenta el fundamento epistémico.
Las ventajas específicas de la acción afirmativa se inscriben en el marco de la integración de los ciudadanos, la recuperación del talento desperdiciado por falta de oportunidades y la contribución a la justicia entre generaciones. En suma, la acción afirmativa busca difuminar las relaciones asimétricas entre los ciudadanos. Sin embargo, no son pocas las voces que se han levantado en contra de ésta por considerarla injusta. Sostienen que supone un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley.
Nagel responde a los objetores de la siguiente manera: "sostendré que aunque las políticas preferenciales no son requeridas por la justicia, no son seriamente injustas porque cualquier sistema del cual salen es ya injusto por razones que no tienen nada que ver con la discriminación racial o sexual" (Nagel, 1973: 348).7
Hay tres objeciones importantes en torno a la noción de acción afirmativa. La primera señala que las acciones afirmativas han demostrado ser ineficientes pues ha habido poca movilidad entre los grupos en desventaja y los grupos dominantes. La segunda, conocida como la objeción de la "libertad deliberativa" señala que las acciones afirmativas son injustas pues restringen el rango de oportunidades de aquellos que quedan fuera por no pertenecer a los grupos favorecidos por las acciones afirmativas (Hellman & Moreau, 2013: 126).8 Finalmente, la tercera objeción sostiene que las acciones afirmativas minan la credibilidad social de los beneficiarios y su autoestima pues se presume que carecen de las cualidades suficientes para tener las oportunidades que les han sido abiertas vía las acciones afirmativas (Nagel, 1981: 6).
Para responder dichas objeciones, Nagel distingue entre acciones afirmativas suaves y acciones afirmativas fuertes. Las primeras serían aquellas que previenen la discriminación -consciente o inconsciente- al momento de realizar contrataciones, ascensos. Se trata de una suerte de radar que detecta cuando, sistemáticamente, se niega la igualdad de oportunidades para los miembros de una sociedad. Sostiene Nagel, además, que la mayoría de las personas están dispuestas a aceptar dichas alertas o reportes en aras de mantener bien ordenada a la sociedad (Nagel, 1981: 6).
Las acciones afirmativas fuertes son aquellas que dan un trato preferencial a los miembros de los grupos que históricamente han sido privados de oportunidades y derechos. Con ello buscan restablecer el orden de la sociedad y revertir la injusticia histórica que dichos grupos han padecido. Sobre este tipo de acciones es sobre las que se dirigen las objeciones.
Respecto de la primera, la ineficiencia, Nagel afirma que es una observación desenfocada pues no ha pasado suficiente tiempo para invertir siglos de segregación, humillación, mutilación de derechos. Aunque las acciones afirmativas son medidas temporales, es necesario que pasen todavía más décadas antes de poder juzgar y sopesar el valor de su alcance.
En cuanto a la objeción de la inequidad o negación de la libertad deliberativa, Nagel admite que se trata de la crítica más fuerte y que genera mayores sentimientos de resentimiento social, pues pareciera que no hay relación entre privilegiar a un grupo débil y negar, en consecuencia, la oportunidad a un individuo calificado. Es, precisamente, en ese enfoque en el que radica la debilidad de la crítica pues ésta no logra superar el locus ventajoso y, por ende, no alcanza la posición impersonal.
Las acciones afirmativas, mediante el principio de diferencia, buscan restaurar la igualdad de oportunidades. Se trata de una medida paliativa y temporal: es un remedio a algunas injusticias históricas: "es simplemente un medio para aumentar la fuerza social y económica de los grupos anteriormente victimizados, y no estigmatizar a los demás" (Nagel, 1981: 7).9
Aunque, en efecto, hay un elemento de inequidad en contra de un individuo se hace en aras del beneficio social por situaciones excepcionales, como en otros casos previstos en las legislaciones -situaciones de guerra, por ejemplo-. Una buena manera de entender esto es mediante el ejemplo del padre con dos hijos enfermos y poca dosis de medicina que presenté en la introducción de este artículo.
La tercera objeción, el daño a la autoestima y a la percepción social es algo que se podría evitar si se partiera desde el punto de vista impersonal: si en lugar de mirar los estereotipos viésemos a los ciudadanos. Las acciones afirmativas contribuirán -a mediano plazo- a construir dicha perspectiva epistémica.
Por estas razones, me parece que la fundamentación de la respuesta de Nagel se encuentra en la noción de equidad aristotélica.
No es novedosa la idea de que el modelo de justicia política reclama el ingreso de una consideración específica de las necesidades de los grupos sociales y, en ocasiones, de las instancias particulares. En realidad, el problema radica en la experiencia -conocida por todos- del carácter irreconciliable entre las leyes y la singularidad de nuestro yo propio; a manera de ejemplo, baste citar el desgarramiento del personaje de la novela de Tolstoi:
Iván Ilich veía que se moría y se encontraba en un estado de continua desesperación [...] Aquel ejemplo de silogismo que había aprendido en el libro de lógica de Kiesewetter: "Todos los hombres son mortales; Cayo es un hombre; por lo tanto Cayo es mortal", le había parecido toda la vida justo refiriéndose únicamente a Cayo, pero de ningún modo a él mismo. Aquél era Cayo, un hombre, el hombre en general, y la cosa era completamente justa; pero él no era Cayo, ni el hombre en general, sino siempre había sido completamente, completamente distinto de todos los demás: él era Iván Ilich (Tolstoi, 1993: 15).
Por su parte, en la Ética Nicomaquea, Aristóteles trata la diferencia entre justicia y equidad, ya que no son conceptos completamente identificables -no todo acto justo es equitativo ni todo acto equitativo es justo- pero pertenecen al mismo género -ambos tratan sobre el equilibrio en la relación entre iguales.
Nos queda hablar acerca de la equidad y de lo equitativo, en qué relación está la equidad con la justicia, y lo equitativo con lo justo. En efecto, cuando los examinamos atentamente, no aparecen ni como los mismos, propiamente hablando, ni como géneros diferentes; y mientras, unas veces alabamos lo equitativo y al hombre que lo es (de suerte que cuando alabamos las otras virtudes, usamos el término "equitativo", en vez del de "bueno", y para una cosa más equitativa empleamos el de "mejor"), otras veces, cuando razonamos sobre ello, nos parece absurdo que lo equitativo, siendo algo distinto de lo justo, sea loable; porque, si son diferentes, o lo justo no es bueno o lo equitativo no es justo; y si ambas son buenas, son la misma cosa (EN: 1137a 33-1137b 8).
Además, hay ocasiones en las que lo equitativo es distinto de lo justo y, a pesar de ello, deseable en términos morales y políticos - como en algunos casos de acción afirmativa-. Por ello, es necesario aclarar la relación de la ley y la justicia con el sentido de epieikeia:
Porque lo equitativo, si bien es mejor que una clase de justicia, es justo, y no es mejor que lo justo, como si se tratara de otro género. Así, lo justo y lo equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo equitativo. Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino con una corrección de la justicia legal. La causa de ello es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal (EN: 1137b 10-13).
Las leyes y la equidad son condiciones indispensables para que haya justicia; sin ellas, es imposible dar a cada quien lo que le corresponde. Desde un análisis hecho en dos sentidos es posible entender mejor tales condiciones: uno que delimita los términos de construcción de la sociedad justa y otro que se enfoca en la ejecución de la justicia.
En el primer sentido, las leyes son condición necesaria de la sociedad justa: no tenemos registro de una sociedad con fuertes intenciones de justicia, en donde las leyes no hayan jugado un papel preponderante. Inclusive, todo afán de construcción de una sociedad ideal pasa por un sano reconocimiento de las leyes. En ese orden de ideas, la equidad juega un papel relevante pero la centralidad del diseño pone en primer término a las leyes.
Por otro lado, las leyes (nomos) son necesarias en la proyección de la ciudad y muchas veces serán el garante de la justicia (dikaion). Empero, no siempre alcanzarán este objetivo pues parten de un presupuesto de simetría entre los ciudadanos y sus condiciones, que rara vez se cumple. Hay casos que rebasan las previsiones y los criterios establecidos en ellas; por ello, es necesario incorporar la noción de equidad (epieikeia) como una suerte de corrección a las leyes escritas. Aún más, la retribución (tisis) exige una visión equitativa que considere las particularidades de los involucrados; de este modo, la equidad incorpora las imperfecciones circunstanciales de las sociedades, de los ciudadanos y de la historia, para acercarse desde ellas al ideal del que parten las leyes. Éste es el segundo sentido y en él, la equidad se vuelve corrección de la justicia.
De esta forma, se puede resumir que en el primer modo, para que haya justicia es necesario que existan leyes; mientras que en el segundo modo, dado que las leyes no son garantía total de justicia, es necesario valerse de la equidad. Así, las leyes -en el primer modo- y la equidad -en el segundo- son condiciones necesarias para la justicia.
Aristóteles, por su parte, definió la equidad -en el libro V de la Ética Nicomaquea- como: una "corrección" de "la ley en la medida en que la universalidad la deja incompleta" (EN: 1137b 26-27). Aparece, nuevamente, la consideración del particular -de las instancias y sus posibilidades- para "completar" o "corregir" el impulso universalista que anima al espíritu de las leyes escritas (Könczöl, 2013: 167).
Además, la Retórica es útil para comprender la epieikeia, porque es ahí donde Aristóteles desarrolla su teoría sobre argumentación jurídica. El objetivo de la Retórica es que lo verdadero y lo justo prevalezcan sobre sus contrarios, al considerar los conocimientos comunes con todos, pero que no pertenecen a ninguna ciencia determinada; así, este concepto incorpora las argumentaciones acerca de lo posible (Ret: 1354a 1-4).
Aristóteles sostiene lo siguiente:
Porque, en efecto, lo equitativo parece ser justo, pero lo equitativo es lo justo que está fuera de la ley escrita. Ello sucede, ciertamente, en parte con la voluntad y, en parte contra la voluntad de los legisladores: contra su voluntad, cuando no pueden reducirlo a una definición, sino que les es forzoso hablar universalmente, aunque no valga sino para la mayoría de los casos (Ret: 1374a 25-32).
Así, Aristóteles afirma que la justicia y la equidad pertenecen al mismo género (génus) (EN: 1024b 6-9); pero no significan lo mismo. Se trata de la relación entre lo bueno y lo mejor, en donde lo mejor completa lo bueno (EN: 1137b 10-12). No son contrarios pero tampoco identificables ni sinónimos. Sobre esa base, no es necesario acudir a la equidad en todos los casos porque hay algunos en los que se alcanza la justicia mediante el uso de la norma de la ley escrita; pero tampoco es posible conformarse con la aplicación de las leyes cuando se sabe que se ha hecho un empleo injusto de ellas.
Hay que apelar a la equidad sólo en los casos en donde la reparación de la ley escrita sea necesaria para lograr que sea completa y perfecta (téleios) (EN: 1022b 15).
En ese sentido, es relevante considerar la capacidad de interpretación con la que cuenta el juez al momento de aplicar las leyes. Könczöl ha señalado:
Las leyes escritas ofrecen una manera perfectamente aplicable de la ley; sin embargo, una aplicación mecánica o ciega sería muy severa de acuerdo con las intuiciones morales de los miembros de la sociedad. Así, la equidad aparece como un método para interpretar la ley y, con ello, salvaguardar la justicia (Könczöl, 2013: 167).
En el fondo se encuentra la refriega entre dos nociones importantes para el Estagirita: la tensión entre conceptos universales y la contingencia de las instancias. La universalidad de las leyes es, al mismo tiempo, su fuerza y su debilidad pues debe incluir tanto la necesidad en todos los casos y, como, la contingencia de los particulares.
Al parecer, el juez Iván Ilich estaba acostumbrado a aplicar la ley al caso específico, y consideraba las circunstancias y al sujeto en particular; por ello, esperaba que ocurriera lo mismo con él. Desafortunadamente, a diferencia de las leyes humanas, las de la naturaleza no aceptan consideraciones particulares ni posibilidad de corrección: "por eso, lo equitativo es justo y mejor que cierta clase de justicia, no que la justicia absoluta, pero sí mejor que el error que surge de su carácter absoluto" (EN: 1137b 27).
Lo que el juez Ilich esperaba era un poco de misericordia frente a la contundencia de las leyes de la naturaleza, pero al no obtener dicha compasión, ésta última se convierte en el medio de contraste ideal para sostener que en las leyes humanas no solamente es posible, sino que es necesario, considerar las circunstancias y la historia -es decir, incluir la equidad- para buscar justicia; e inclusive, cuando sea necesario, la piedad.
Con base en esto, si recuperamos la propuesta epistémica de Nagel, el juez Ilich habría tenido que reconocer que la vida de Cayo era tan valiosa como la suya; no tendría que distinguir entre las peculiaridades -ventajas o desventajas- de la vida de Cayo, o de su propia vida, para afirmar que ambas tienen el mismo valor. Por esta primera indistinción sería necesario recurrir a los principios éticos que se requieran para que ambas vidas ocurran de la manera más justa posible -incluidas las acciones afirmativas, si fuera el caso.
No vivimos en un mundo justo, en donde todos partamos de las mismas circunstancias; tampoco contamos con las mismas oportunidades. Por esta razón, el diseño de un sistema político debe reconocer las desventajas de ciertos grupos y nivelar el espacio del juego, si se quiere lograr el ideal democrático de convivencia justa entre iguales. En palabras de Martha Nussbaum:
El mundo de la epieikeia o de la equidad, por el contrario, es un mundo de esfuerzos humanos imperfectos y de obstáculos complejos por hacer el bien, un mundo en el cual los seres humanos agravian a veces deliberadamente, pero a veces también actúan impulsados por la ignorancia, la pasión, la pobreza, la mala educación, o apremios circunstanciales de varios tipos. [...] Epieikeia es un arte apacible de la opinión particular, un genio de la mente que rechaza exigir la recompensa -o el castigo- sin entender la historia entera (Nussbaum, 1993: 91-92).10
Este marco, me parece, se inscribe en el horizonte de alcance de las acciones afirmativas, pues no es razonable querer perpetuar las desigualdades. La propuesta de Thomas Nagel se encuadra en los parámetros de la Teoría de la Justicia de John Rawls. Por ello, para justificar la incorporación de este nuevo concepto, Nagel se apoya en el principio de diferencia para garantizar el principio de igualdad de oportunidades. De este modo, se justifica dar un trato preferencial a ciertos grupos débiles -principio de diferencia- para que puedan tener mejores oportunidades que las que en condiciones normales habrían tenido.
El carácter temporal y paliativo de las acciones afirmativas las sitúan en la etapa legislativa; es decir que será mediante la corrección de las leyes y el impulso hacia ciertas políticas en donde las acciones afirmativas ejercen su acción.
En ese sentido, la noción de epieikeia entendida como una corrección de la justicia ofrece el marco conceptual suficiente para que las acciones afirmativas sean entendidas como medidas de equidad que ocurren en el momento legislativo -no en el momento del diseño ideal de la teoría- pues se trata de acciones paliativas que responden a circunstancias específicas desencadenadas desde una injusticia histórica.
No son pocas las voces que insisten en el carácter injusto de las acciones afirmativas; me parece que dichos críticos equiparan justicia con igualdad de trato y esto es falso, pues tratar a todos igual no es garantía de justicia mínima: las condiciones personales, la historia y la circunstancias son determinantes al momento de establecer qué es justo y qué no lo es. No considerar dichas condiciones, historia y circunstancias sería impartir justicia a un ciudadano fuera del tiempo: sin pasado y sin contexto. Eso sería una quimera de justicia, pues se orientaría a ciudadanos desarraigados y, por ende, incomprensibles.
La justicia necesita de la equidad para corregir -de ser necesario- las leyes y alcanzar el orden. De este modo, las acciones afirmativas ofrecen dos beneficios a la sociedad: ventajas directas hacia los individuos y grupos beneficiados por la apertura de oportunidades que históricamente les han sido negadas; además, la sociedad entera se beneficia de manera indirecta pues las acciones afirmativas colaboran en la construcción de una sociedad más igualitaria. Con esto, se logra la integración de los ciudadanos, la recuperación del talento desperdiciado y la justicia entre generaciones. Todo ello hace más fuerte el tejido social.
La epieikeia aristotélica ofrece un buen valor explicativo a la acción afirmativa; "es una corrección a la ley en la medida en que su universalidad deja incompleto el acto moralmente aceptable" (EN: 1137b 28). En otros términos, los principios de la justicia rawlsianos parten de situaciones ideales fundadas en la posición original; sin embargo, en los hechos de la cotidianidad política y en el contexto de las condiciones históricas, encontramos instituciones y estructuras no ideales que reclaman la incorporación de la equidad.
Por ello, Nagel introduce el punto de vista impersonal, desde el cual se fundamenta epistémicamente el concepto de acción afirmativa. Parte del principio de que la vida de cualquier otra persona importa tanto como la propia y que la propia vida no vale más que la de cualquier otro. Con esto, busca que los ciudadanos mejor posicionados abandonen el locus ventajoso desde el que quieren entender la justicia; Nagel espera que los ciudadanos intentemos comprender un mundo justo sin que importe la posición en la que jugamos: que pesen más los principios que los intereses.
Para finalizar, si volvemos al ejemplo propuesto por Ronald Dworkin, al principio de este artículo, el padre al momento de dar la medicina tendría que proteger al más débil de sus hijos, pues solamente así respetaría el ideal de la justicia y el derecho a ser tratado como un igual, pues apelar a otros criterios, mérito, distribución o azar, sería insensato. En definitiva, al no considerar las diferencias fácticas y asumir que la justicia es sinónimo de igualdad de trato y repartición de recursos, no solo sería equivocado epistémicamente sino un acto destempladamente injusto e insensible.
Könczöl, M. (2013). "Legality and Equality in the Rhetoric: The Smooth Transtition". En Aristotle and the Philosophy of Law: Theory, Practice, and Justice, vol. 23. 163-171.
M. Könczöl 2013Legality and Equality in the Rhetoric: The Smooth TranstitionAristotle and the Philosophy of Law: Theory, Practice, and Justice23163171
[1] Agradezco la generosa lectura y comentarios de la Dra. Paulette Dieterlen, del Dr. Mauricio Tenorio y de los dos árbitros ciegos que revisaron este artículo que se realizó dentro del marco del proyecto Papiit "Derechos Sociales y Justicia Social" (IG400216).
[2] "There are two different sorts of rights they may be said to have. The first is the right to equal treatment, which is the right to an equal distribution of some opportunity or resource or burden. Every citizen, for example, has a right to an equal vote in a democracy; that is the nerve of the Supreme Court's decision that one person must have one vote even if a different and more complex arrangement would better secure the collective welfare. The second is the right to treatment as an equal, which is the right, not to receive the same distribution of some burden or benefit, but to be treated with the same respect and concern as anyone else. If I have two children, and one is dying from a disease that is making the other uncomfortable, I do not show equal concern if I flip a coin to decide which should have the remaining dose of a drug. This example shows that the right to treatment as an equal is fundamental, and the right to equal treatment, derivative. In some circumstances the right to treatment as an equal will entail a right to equal treatment, but not, by any means, in all circumstances". (La traducción es mía.)
[3] "This oblique reference occurs in Justice as Fairness: a Restatement, a book published in 2001 on the basis of notes he distributed for many years to his students at Harvard. Commenting on A Theory of Justice he there says, "The serious problems arising from existing discrimination and distinctions based on gender and race are not on its agenda... This is indeed an omission in Theory; but an omission is not as such a fault... Whether fault there be depends on how well that conception articulates the political values necessary to deal with these questions"" (La traducción es mía).
[4] "Affirmative action is clearly a policy intended to deal with the unjust consequences of an unjust history" (La traducción es mía).
[5] "In the terms of Rawls' conception, the injustice that affirmative action should seek to combat is a special form of the failure of fair equality of opportunity" (La traducción es mía).
[6] "Affirmative action can serve to counter continuing discrimination against minorities, covert or unconscious. But its most important function in higher education is to increase the representation of traditionally oppressed minorities in institutions where they would be present in far smaller numbers, if race were not used as a factor in admission" (La traducción es mía).
[7] "I shall argue that although preferential policies are not required by justice, they are not seriously unjust either because the system from which they depart is already unjust for reasons having nothing to do with racial or sexual discrimination" (La traducción es mía).
[8] "Affirmative action might deny deliberative freedom to those not favored by such programs, by restricting the range of opportunities or might be demining to its intended beneficiaries, because it presumes they have otherwise inadequate qualifications". ("Las acciones afirmativas podrían negar la "libertad deliberativa" de aquellos que no son favorecidos por este tipo de programas, restringiendo su rango de oportunidades o minando a sus beneficiarios pues presume que, carecen de las cualidades suficientes para tener dichas oportunidades". La traducción es mía).
[9] "It is simply a means of increasing the social and economic strength of formerly victimized groups, and does not stigmatize others" (La traducción es mía).
[10] "The world of epieikeia or equity, by contrast, is a world of imperfect human efforts and of complex obstacles to doing well, a world in which humans sometimes deliberately do wrong, but sometimes also get tripped up by ignorance, passion, poverty, bad education, or circumstantial constraints of various sort. It is a world in which bad things are sometimes simply bad, sometimes extremely bad, but sometimes-and more often, when one goes into them-somewhat less bad, given the obstacles the person faced on the way to acting properly. Epieikeia is a gentle art of particular perception, a temper of mind that refuses to demand retribution without understanding the whole story" (La traducción es mía).